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马克·R。列文（MarkR。Levin）是美国的宪法专家，长期以来致力于维护美国宪法下的立法、司法和行政权的关系平衡，是为数不多的总是揭露美国最高法院“司法专制”的宪法主义者。二○○五年，列文推出了人们一看书名就会翻上几页的大作：《黑衣人——最高法院是怎样摧毁美国的》（MeninBlack：HowtheSupremeCourtisDestroyingAmerica）。看得出，列文在写这本书时肝火很旺，不仅历数最高法院法官的恶行，如有的法官受贿、有的杀过人、更多的精神有问题，而且还给法官们扣了一个又一个大帽子——司法能动主义者、穿着黑袍的激进分子等。由九名非民选的法官决定民主的节奏以及通过司法维护民主制度多少令人意外，人们在通常意义上理解的民主没有包含这一内容。因此，言说法官是司法能动主义者仍然分量过轻。根据列文的描述，司法审查权的诞生并不如后来人们所想象的那样神圣、庄严，说它是庸俗的政治斗争的产物一点也不过分，这里面多少还带有卑鄙的性质。马歇尔是由约翰·亚当斯总统在其任期届满前一个月才提名的首席大法官，他们同属联邦党人。在此之前，马歇尔分别任弗吉尼亚州议会议员、美国众议院议员、国务卿。一八○○年，马歇尔所属的联邦党输掉了大选，既失去了总统职务也在国会中失去了应有席位。意识到共和党人可能要对在最高法院的联邦党人发难以及自己作为首席大法官地位岌岌可危，马歇尔决定孤军奋战，背水一战。在马伯里案件中，马歇尔创造性地发明了司法审查，确立了最高法院的地位，列文写到，这一发明“是杰出的政治大手笔”。在这个意义上，与其说是马伯里在行使自己的司法救济权，不如说马歇尔利用这一案件维护了自己的地位和权力，马歇尔此举尽管没有挽救组织，挽救党，却一劳永逸地确立了最高法院司法审查的权力。有了权力，也就有了地位和能量。此外，马歇尔所创造的司法审查权是马歇尔“反革命”的成果。司法审查权不是一般意义上的司法权，它使法官获得了审查总统的行为和国会制定的法律是否合法的判断权，但它自身却不会受到行政权和立法权的牵制，只要有条件坐在法官席上并且不存在被弹劾的事由，法官就几乎不受外在的限制行使职权。至于说到法官的身体健康，除非法官自己提出辞职，不会成为不能继续担任法官的理由。二○○五年初春，我在华盛顿拜会了联邦上诉法院法官戴维·泰勒先生，他是位深刻、睿智和令人感动的法官。他是一位盲人，早在很多年前就盲了双眼的人，在助手的引导下，至今孜孜不倦地从事着正义的光明事业。
从担心司法权力量过弱，到三权制衡制度的安排，再到司法审查权居于其他两权之上，很难说哪一种制度是革命的还是反革命的。革命和反革命的标准取决于政治力量的对比关系和特定的历史背景。民主的标准和形式也就呈现出多种局面。
对民主的认同确立了现代社会的一个美德。分权而不是集权、政治参与而不是为民做主、保障自由而不是压制成为民主的基本要素。然而，如何量化这些要素并且把它们转化到程序法则，民主及其要素就显得异常的模糊。根据奥兰多·帕特森的观察，美国的民主制度是三种竞争的民主形式复杂和零乱混合的产物，这三种竞争的民主形式，即自由主义者的多元论形式，精英分子的自由意志论形式，以及南方优等民族的原始民主形式在不同历史时期均有所表现且组合变幻，形成了立体的而不是平面的民主制度，但其主流是在反多数人意志的意识形态和实践中运行的。十九世纪中叶，托克维尔在美国旅行时就敏锐地发现了这一现象，即多数人的意志对个体自由可能造成侵害的担忧，因此，赋予法官司法审查的权力是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。这一见解在后来不断得到强化，“后革命时期的美国精英，从革命时期如何保护被统治者免受统治者侵害，变成困扰于如何保护统治阶级及其他强有力的少数派的利益免受被统治者的侵害”（奥兰多·帕特森：《自由反对民主国家：论美国人不信任的历史根源和当代根源》，载马克·E。沃伦编：《民主与信任》，吴辉译，华夏出版社二○○四年版）。从阶级分层及其马克思主义的观点看，这一结论是顺理成章的。自由主义的核心是公民不应当信任政府，并且要提防政府。在自由主义极端发达的岁月里，政府是那种或者是有危害性的必要者或者是无必要的危害者的思想弥漫于整个社会科学，直到今天，对法治的经典表述如果缺乏制约国家权力这一条，就会被视为人治的拥护者受到谴责。问题当然不在于提倡法律对国家权力进行限制是否应当，而是在限制国家权力的过程中自然产生的对国家或政府的不信任悖论，一方面，国家权力是根据民主的程序基于大多数人的意志授权的结果，体现了通常人们理解的民主内容，另一方面，宣扬国家在最低意义上的危害性，使人们对这个意义上的民主产生了敌意或者不信任。司法审查制度迎合了人们的这种矛盾心理，它所产生的效果远非三权分立格局非平衡说所能涵盖。莫顿·J。霍维茨对沃伦法院不遗余力地保护少数人权利实质的判断可谓一针见血：“美国宪法的核心矛盾在于如何协调多数人的统治与少数人权利之间的冲突，如何避免少数人被感情冲动的多数人所统治。联邦主义者的观点与宪法构造者们对民主可能带来多数人专制的忧虑是一脉相承的”（＇美＇莫顿·J。霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社二○○三年版）。因此，在敌视大多数人的“民主”，消除“多数人的暴政”的恐惧心理上，司法审查制度无疑发挥了难以替代的作用。
不过，对有限政府及法治作用的理解却是英国人的司法传统，而不是美国革命者的发明。十九世纪的英国法学家戴雪（A。V。Dicey）通常被视为近代西方法治理论的奠基人，他说：“法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的‘法治’排除这样的观念，即，官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓‘行政法’之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相忤。”戴雪对法治概念的界定充满了司法控制社会一切事物特别是防止行政权力恣意专断的内容，他引以为荣的英国是以法官为中心的法治社会，但是，戴雪式的法治是对英国历史上贵族反对国王的斗争经验丰富的总结，是国王和贵族集团相互妥协的产物，而不是内在地就包含了反对多数人暴政的观念。尽管如此，它同样背离了根据城邦经验总结出来的亚里士多德的法治观：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，一九六五年版）在这个定义中，亚里士多德没有让法官成为法治社会的要素，更不要说成为核心要素了。
一八三四年，托克维尔在访问美国后写道：“假如有人问我美国的贵族何在，我将毫不迟疑地回答：……美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。”（《论美国的民主》，商务印书馆一九九六年版）对这句话，德沃金作出更为明确的注解：“法院是法律帝国的首都，而法官是帝国的王侯。”法官社会的特征是，法官是社会的主宰，是法律的化身，是治理社会最有效的人群。在法官社会中，既没有国王的专断，也没有君主的恣意，但也可能没有“大多数人”的民主。法官承认国家是人民的，在维护“人民国家”的正当性名目下，对于什么样的行为或事情侵犯了人民利益的问题皆由法官说了算，其极端的表达就是，“不是因正确而终局，而是因终局而正确”。
实践戴雪式的法治，可以不必担心“大多数人的暴政”；遵从亚里士多德的法治观点，没有司法的法治社会则是可能的；既要反对“大多数人的暴政”，又要遵循亚里士多德的法治观点，就应当像美国一样，不是向法律而是向法官俯首称臣，接受屈指可数的黑衣人的统治。
值得庆幸的是，在“去魅”之后的时代，至少人们不会把作为统治者的法官与神相提并论，他们是人而不是神——在这一点上没有疑问。
附：《人们因法院拥有解释宪法的权力而忧心忡忡？》
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□胡晓进《读书》2007年第1期
《读书》二○○六年第八期贺海仁先生的《九个人统治的国度》一文，介绍了美国学者马克·列文新作《黑衣人》的基本观点，从否定“马伯里案”（一八○三年）的神圣性入手，提醒人们注意最高法院那些“穿着黑袍的激进分子”的所作所为，既与“通常意义上理解的民主”不符，也“不会受到行政权和立法权的牵制”，实际上是在摧毁美国。
可是，贺先生不但会错了意，而且一提笔——“迄今为止，在美国历史上产生了不到百人的最高法院法官”——就犯了个历史性错误。迄二○○五年止，美国最高法院历史上产生的大法官（不仅仅是法官）事实上超过了一百人——接任伦奎斯特的现任首席大法官约翰·罗伯茨（二○○五年）是美国最高法院历史上第一百零九位大法官，一九七一年进入最高法院的伦奎斯特恰恰就是第一百位大法官。
最高法院的大法官人数在一八○三年后几经变换——从最初不固定的六人增加到十人（一八六三年），旋又降至七人（一八六五年以后），直到一八六九年才稳定为九人。
为什么会有如此波动？这就涉及到贺文的基本观点——“权力制衡发生了严重的倾斜，立法权和行政权非但不能有效制约司法权，反而要无限制地接受司法权的审查。”司法权真的没有受到有效制约吗？司法审查真的没边吗？我看未必。最高法院大法官几易其数，皆是源于立法权、行政权对司法权的制约、控制，乃至操纵。最明显的就是安德鲁·约翰逊总统任上，国会、总统争夺重建控制权，为避免总统利用最高法院宣布国会立法违宪，国会“未雨绸缪”，规定在最高法院大法官降至七人之前，总统不得提名、任命新的大法官，害得约翰逊总统一次任命大法官的机会都没捞着——约翰逊卸任后，国会又将最高法院的人数恢复到九人，接任的“一介武夫”格兰特总统，尚未就任，就获得两个提名大法官的机会。这是立法权制约、控制最高法院的典型。至于行政权，一九三七年前后，富兰克林·罗斯福希望以“掺沙子”的方式，改变最高法院的人数，以达到顺利推行新政的目的，也是司马昭之心——人所皆知。从宪法的角度讲，国会可以任意更改最高法院的大法官人数和对某些问题的司法管辖权，从理论上说，一个人的最高法院和一万名大法官的最高法院都是合宪的。可为什么自一八六九年以来，最高法院的大法官人数一直稳定不变，以至于很多学者认为大法官就应该是九人呢？原因在于，自一七九○年代草创以来，经过近一个世纪的摸索，最高法院已经找到自己的花岗石底座——有节制的司法审查，并将民众对法治的信仰转化为对最高法院的尊重与信任。法者，国家之公器，如果民选的国会与总统凭一时之盛名，就可以置独立的司法机构于不顾，那么这个国家将不成其为法治国家。
在司法审查问题上，沃伦法院确实相当自由而能动，但透过历史的棱镜，这样的法院却是异数。从一八○三年，马歇尔首席大法官首次舞动司法审查的杀手锏，到一八五七年坦尼首席大法官在“斯科特案”中宣布“密苏里妥协”无效，半个多世纪里，最高法院一直尘封着这把自铸的“尚方宝剑”—