《法学作业》

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法学作业- 第7部分


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”(专制)而非“法治”的面目,彻底放逐沉默权。
  前边,拉拉杂杂地说了些域外沉默权。难免挂一漏万,故称“一瞥”。读者看着差不多也就可以了。
  再说点余话。
  搞法治现代化,固然要参照洋人的经验,可也要确实注意洋人的语境和国人的语境之间的区别。语境不同,制度的产生也会不同,而更重要的是,制度的效果也会随之有别。更何况,任何一个制度本身都是“双刃性”的,利弊兼有。沉默权,也是这么回事。洋人明白了这些,咱们更应明白。只需想想:我们现在到底需要什么?
  二、写字小额官司——几类思考的理路(1 )
  一日,“奉诏”进京,在一大媒体上清谈“小额官司该不该打”,引起不小争议。事后,与业内友人交谈,又再深入论及,将几类思考展示铺开爬梳整理,小有斩获。现动笔写一下。
  一先交代语境。
  国人久远的习惯,大概是和众息讼,不到万不得已,不进官府衙门法律了断。据说,这是今日法治观念依然疲软的一个缘由。有了纠纷,先想到和解,或者忍着,或者看看风景以便将其抛在脑后,是一种心态。这种心态有时会使日子过得不那么紧张。可是,一种心态就会影响做事的方式,还有发散的效应,传入社区乃至大社会,使人随之而动。这样,与“法”连接的“立法”、“执法”、“司法”、“守法”之类的语汇,便易在集体记忆中失却。失却的结果,使得人人做事无棱无角,规矩方圆游离不定,而企图不良者,倒有机可乘了。
  国人传统是这样被叙述的。
  法律是种硬规矩。大致来说,清楚、可查,断是非一准是个好凭据。古人讲,它可定分止争。今人说,它可明权利、标义务。一句话,法律打紧的功能在于创造纹路清晰的秩序制度。是是非非,必须断个小葱拌豆腐。如果是你的,一分不能少,如果是他的,半厘不能差。由此,法治意识凸现的意义不言自明──公民权利彰显了。至少,企图不良者,寸步难行。或者,奔大了讲,法治可是眼下赶上现代化末班车的一个好帮手。
  于是,打官司,而不是私了、忍着或者看风景忘掉一切,便形成了一种激励性质的意识形态话语涌动。
  语境明晰之后,看看小额官司。
  时下,小额官司已是见怪不怪。十来二十元钱的纠纷可进法院,一元钱的“别扭”也会进公堂,就是三角五角的芝麻丁点“不舒服”,也能讨个“法律说法”。法院从不拒绝,当然,似乎不会也不大应该拒绝。
  此次进京清谈的小额官司,是一元钱的事儿。一名可敬的当事者,喜欢法律,便在书店里买了一本《走向法庭》的书。说来有趣,这书与法有关,本应印得“毫不含糊”,质量上乘,可它硬是打中间少了几十页。买书者走后才发现瑕疵,于是便杀回书店理论,要求换书。书店二话不说,同意换书。但是,买书者说,来时乘车花去五角,回去乘车还要五角,两钱相加,需要一元。这一元还应由书店支付。书店一听,犯愁,便以种种理由说明一元钱无法“奉还”。买书者再次理论,书店死撑。结果,在一元钱上是没有结果。
  没过多久,买书者真是“走向法庭”,将书店推在被告席上。意思是:一元钱必须交出来。
  官司的标的额数真小。
  依着一般感觉,这钱不必较真儿。打官司本身就要钱,而且,费时费力,搅在火头上,还会伤了感情,得不偿失。可买书者相信,一元钱是自己的权益,权益就应保护、就应争取,那是他心中的“澳门”。换词儿来说,站在高处看,公民权利要张扬。这样,大约以两千元左右的成本,买书者讨回了一元钱的“公道”。法院说,一元钱,书店毫无疑问要掏出来。
  二、写字小额官司——几类思考的理路(2 )
  二通常来说,一些法律学者和经济学者,甚至一些外行百姓,就像刚提到的,首先会想到“官司成本”这一茬儿。这就是,别忘了官司要钱,费时费力。打官司,不该入不敷出。如果为买斤菜,却花上几十倍的钱打的士奔远处去买,这是经济算数没学好,更是精神有些不正常。所以,用一元钱的成本来打两千元的官司,才划算。
  当然,学者们的想法也许更为宏大。他们,不但会站在百姓的立场,拨拉当事人的小算盘,而且,会站在国家立场,拨拉社会的大算盘。大算盘意思是说,社会资源就那么多,一处用了,另处便少。像法院审案断狱,人力、物力、时间,都是一个数,用在一纠纷上,其他纠纷就会搁置一旁。况且,国人法院目下已是忙得不可开交,小额官司挤进去,法院还要拿出精力、时间,为此支出不小的社会成本,审别的大案要案,资源便更拮据了。这样引来的经济学“外部性”,非常糟糕。
  制度经济学还说,要警惕交易过程中的成本。交易成本过大,会使交易本身失去意义。而交易成本放在法律自身,便是法律制度的运行成本。法律制度的设立,是为了价值对等的秩序安排。俩小儿斗嘴,法律制度要过问,这使价值就不对等了。两人动刀子,或者,一百万元说不清是谁的,这时法律制度过问,价值自然对等了,而且有收益。故而,运行成本加大,效益却是判明一元钱的胜负,制度也就不是节约资源的制度了。
  “成本计算说”是对小额官司运作的批评。但是,它会遇到两个反批评。
  先讲头一个。
  前边已经交代,当下的语境是国人大体缺乏权利意识,有些逆来顺受的习性,这使一些人好钻空子。在一元钱的案子里,书店里的人就有点钻空子的意思,因为,不太拿消费者当回事。此时,有人站出来,宣战一番,即便官司额数小的不能再小,其意义也是唤醒了万民的“维权”意识,从而,叫书店里的一类人收敛点。这效果,能用钱计算?
  第二,纠纷本身的收益和损失,有时可不是钱能算清的。如果这一元钱不仅是个心中的“澳门”,而且,不收回来怒气难消,无法继续过活,那么,怎能说打官司的意义不大?对人来说,有时钱不重要,重要的是一股“气”。“气”顶在那儿,不出来,就是怎样都不成。社会还会因此乱套,产生更为激烈的冲突。对这,还另有事实拐弯辅证。在世界上大部分国家里,几乎所有法院都不拒绝小额官司,即使额数微不足道。兴许,法院记得这一茬儿,记得数额再小,如不过问,有时也会产生更大的头痛冲突。
  不过,“成本计算说”可以有效地化解头一个反批评。
  如果想张扬权利意识,大可不必拿小额官司来说事。拎些大额官司才好。大额官司,在解决“不得了”的纠纷时,依然可以宣传权利到底是谁的,叫钻空子者难以造次。打些经济上划算的大额官司,在刺激权利意识之时,不会带来负面的东西:成本不对称。所以,真要修理国人的传统意识,大额官司够了。
  另一方面,用一元钱官司的方式,在实际生活中大体不会引来许多人的跟随。更多人,是喜欢在旁边看热闹,怂恿他人挺身而出,然后自己获得无形的利益。事实上,在一元钱官司冒出后,不少人便支持买书者挑战书店,可问到支持者自己是否愿意冲锋陷阵,回答大多则是:不会的。在这里,究竟“维权”意识淡薄,还是“精打细算”扎根人心,还是暗藏其他要比“缺乏维权意识”更为糟糕的什么惰性文化,是不重要的问题。重要的,乃在于这个事实本身──许多人喜欢“敲边鼓”。“囚徒困境”(Prisoner‘sDilemma)的社会学经济学模型的说法,在生活中,可以不断找到原版。既然不少人喜好彼此算计,那么,用钱来计算“一元钱官司”的效果,自然是可以的。这对打官司的当事者本人来说,尤其如此。
  至于后一个反批评,也即“出气”的问题,“成本计算说”恐怕对其就失语了。
  二、写字小额官司——几类思考的理路(3 )
  三必须承认,有人“走向法庭”,是出于“气”。“气”顶在那里,不出不行。本来蛮有道理,可是遇到不讲理之人,私了又不成,郁闷难捱,于是,只好叫法院说个对错。法院发话了,判决自己有理,这口气出得也就非常地道。对方不执行判决,法院还能强制,这更是扬眉吐气。它,有时绝对不是钱可以买来的。所以,对“成本计算说”的第二个反批评,不好对付。
  但是,这又使我们返回想到国人的和众息讼传统。
  和众息讼有时是有理由的。
  国人在纠纷上喜欢和解、和稀泥,或者各打五十大板,这盖缘于社会中总有结构蛮稳定的熟人社群。熟人之间,要么因为生于斯长于斯,要么因为利益一段时间之内联结在一起(比如合伙做个小买卖),要么因为其他别的什么缘由而彼此朝夕相处,这样,低头不见抬头见,成为了生活常项。此常项提出一个问题:死咬眼前的是非好,还是想想将来的彼此关系好?如果因为讲清了是非,彼此之间的熟人情义断了,致使日后的合作泡汤,这恐怕就是顾此失彼了。死判硬断,有时会出现这样的因小失大。
  自然,和解、和稀泥,或者各打五十大板,并不意味着全然不讲是非道理。只是讲道理的方式躲避“生硬”两字。是非对错有时要分清,分清之后怎样了断,可以掺入柔性。并且,如果是非实在不易分清,和稀泥就是方便而且最后的选择。不论怎样,解决纠纷的机制,应该瞄向未来。毕竟日后的合作才是打紧的。一元钱纠纷的“模糊”解决,如果增加了关系的和睦,大家更为笑脸相迎,何乐不为?
  和众息讼还有另外的意思。这便是,在日常“博弈”交往中,磨合秩序规则。人人时而关心自己的得失,小算盘总要拨拉拨拉。如此,每次纠纷之后,人们便会总结经验,彼此暗中发出“交易规则需求”的信号,避免两败俱伤。于是,一种秩序也就慢慢出现了。今日书店不掏出一元钱补偿一下,明日,买书者就不会来了,其他买书者也会忧忧郁郁。书店的生意,可能因此冷清凋落。日子常了,书店自会晓得利害。当再出现一元钱的问题,其为了信誉,拿出钱来便不会含糊。多次重复,结果就是规矩立在交往之中了。
  打这瞧去,伤了和气,非要用判决的法子释放“气”,似乎在熟人的社群中,不易造成更好的局面。这点可能需要看到。
  接下来,还有自我心理调节的问题。
  活在世上,糟心的事儿或大或小,总会一个接着一个。事事要求社会来消化,可能性不大。前儿人家骂了一句,昨儿人家碰了一下,今儿人家踩了一下,明儿人家可能顶一下……这些可能是不断的。社会没精力也没时间,个个处理。于是,偶尔自我消化就是免不了的。和稀泥,各打五十大板,是外人帮你消化,叫你让一步。自我消化就是自助,自让。概括起来讲,总有事是需要自让的。这对自己当然有个好处。不然,日子过得就会太辛苦,别人也会说你“不嫌累?!”。再者,在熟人社群中,自让也可能带来他让,“彼此往来”、和气生财。这个结局,也当是不错的。
  一句话,一元钱的小纠纷,解决的方式蛮多的,并非要死盯着对薄公堂。其他方式的解决,可能会换来更有意义的舒畅。
  依此来讲,硬要以官司方式来释放“气”,有时并不一定可取。
  到这,可发现,“成本计算说”不能对付的批评,国人传统中早已就有了部分化解的招数。而且,这招数暗中接通了“成本计算说”的理路:在熟人社群中非要斗气花大钱打官司,钱财上入不敷出的同时,还会丢失彼此和气过活的前景。
  二、写字小额官司——几类思考的理路(4 )
  四提到“部分化解”,意味着另有问题需要继续纠缠。
  小额纠纷,有时,不是出现在熟人社群之中,而是出现在陌生人之间。像一元钱官司中的买书者和书店,实际上,正是陌生人的关系。买书者住在陕西,书店开在北京。双方各自的面孔,对对方都是新鲜的。陌生人之间的关系顶有意思,“机会”两字,可插其间。他们彼此的交易,兴许是一锤子的买卖,日后永不重复。
  如果是陌生人,大家的关系总处在流动之间,而且社会总体人数多而又多,那么,前边提到的“熟人关系更重未来”的道道儿,便要大打折扣。
  一来,陌生人彼此既无过去关系的记忆,又无将来关系的期待,凡事类似过眼烟云。假设相信人人大体会有一类的利己动机,那么,便要基本断定,人人都会攥住眼前交易的要害。他们一是一,二是二。过数看清,从不含糊。大家不会而且也不大可能惦记将来的“和睦关系”。就算骂脏话,撕破脸,一溜烟儿跑掉作数,仍无大碍。打这浮出的社际关系,交易没有反复性,从而,不会磨合出熟人之间的“行动中”的秩序规则。
  二来,一锤子买卖势必引发“短期视界”。加之人多,一辈子撞上一回已是“幸运”的了。于是,做生意,打交道,便易产生“宰一刀”、“骗一回”的行动策略。书店会设想,自己出错了,但不赔一元钱,这并不会导致其他买书者不再光顾。即便蒙上一回,也不大可能生意全砸。换句话说,供需平衡不会因为“短视”甚至坑蒙拐骗的行动策略而被打破。到这里,对个人,已不是“行动中规则”是否可建立的问题,而是如何逃避陷阱。作为一个个人,擦过“陌生”关系,或许需要打起十二分的精神。
  当然,从外在“高处”视角切入,社会管理人的角色,自然难免要积极、强硬,而且事先用文字规则制约陌生人的交易,不能放任。否则,社会交易在大面上,就会混沌无序。在此,官司的意义,应该淹没了和解、和稀泥,或者各打五十大板。
  但是,无论怎样,此处并未留给“个人张扬权利”话语的辩理空间。因为,个人通过官司张扬权利,面对的仍是多数利己者,效果多大,还是疑问。个
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