06年读书选集- 第14部分

　　一九四九年以来，中国分别于五十和六十年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为，民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继承法，不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。但遗憾的是这种思想本身贯彻得并不彻底，仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典，最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后，借助台湾地区民法，又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架，从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来，又一头扎进姓资的“典”的怀中。松散式思路同样也是这种崇拜的产物，它同样对民法典恋恋不舍。　

　　公私法的划分方法，确实必要并且具有科学性，但是，法律部门的划分，不应就此止步，更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法，由于公法发达于近代，诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间，其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性：在宪法之下，划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法，其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑，就应该以公法基准为统领，编纂一部公法典了，相信没有人同意这种做法，仅仅就此来看，以私法为基准编纂民法典的做法的不科学性就已经很明显了，民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密，具有自己的鲜明特性和独立体系，完全有独立出来的可能和必要。
　　　　如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的做法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话，在当今的时代如果仍然将这种做法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所做的众多的宽泛分类之中的一种，正如实体法和诉讼法的分类一样，在此之下还有更加详细具体的部门法，不应该再以私法作为基准编纂民法典，正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代，法律体系的基本结构应该是以宪法为首，再按照公法和私法的标准做进一步的划分，公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等，行政法和诉讼法再做进一步的划分，私法可以再划分为民法和商法。民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等，商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统，又不拘泥于传统，能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达，导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成立出现；另一方面，在法的部门划分上，要求采用更加精细的口径，依据宽泛的私法标准来制订民法典已经不合时宜。在法律和立法越来越细密的今天，以这种新的标准和要求来观察，就会发现民法典已经成为一种现代版本的“诸法合体”，理应与时俱进。　

　　另外，民法典的这种把庞杂内容编纂在一起的做法，在大陆法系内部，被认为一大好处是方便寻找法律。这是一种牵强而不堪一击的理由，如果没有民法典，寻找法律的难度也不会增加。我以为，这种做法对于法律的修改简直是一大灾难。因为民法典如恐龙般庞大的身躯导致每做一次小小的修改，就意味着民法典的修改，这对法典的稳定性构成极大损害，有损法律的尊严。由于民法典内容的广泛性和现代社会关系的快速变化与发展，导致经常需要对相关内容进行修改，这种频繁大量的变动是民法典不能承受的，最后的结果就必须在民法典之外发展出大量的特别法，久而久之，民法典的重要性就会下降，并落后于时代的要求，在很大程度上成为花瓶和古董。　

　　国内关于民法典编纂的理由很多，但最主要的都集中于民法典基于理性和人文精神，以权利为本位，高举人格平等、自治的大旗，反对专横的国家权力，尊重人、保护人，使人成其为人；民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的入侵。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”这句话可以作为这种情绪的经典表达。　

　　诚然，以自由（个人）主义哲学为根基的民法确实对于保障公民的权利、自由和财产意义重大而深远。它反映了民法学界力图以民法典作为中介和标尺，来推进和弘扬启蒙运动的宏大理念，以此来改造中国社会的良好愿望和雄心。但是，对民法的这种作用不宜过分夸大，应该对民法的作用进行客观公允的分析。　

　　其实；近现代以来，随着专制社会的解体和民主宪政政体的确立和流行，不单是民法，整个法律的精神气质都从封建社会的“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”血腥镇压型法向尊重人、保护人、使人成其为人的法转变。很难想象规范行政行为的行政程序法、以罪刑法定为圭臬的刑法和规范、限制司法机关行使刑事侦查、控诉、审判与执行权力、保障公民人身自由的刑事诉讼法等法律就不如民法重要。　

　　从民法精神的承载文本来看，并不是只有民法典才能表达这种精神或表达得更精美，单行的民事立法完全也可以精美地表达民法的立场。民法作为一种裁判规范和行为规则，不同于宣言式的宪法，虽然它也需要展示和表明其基本原则，但它的精神主要通过一个个具体制度表现出来，况且，作为对以启蒙运动所倡言的宏大叙事为特征的现代的反思和批判，后现代思潮的兴起使整体主义的思路早就在西方遭到了严厉的批判和考问。从我们目前的发展来看，虽然只有民事单行法，但毫不客气地说，我们对民法精神的弘扬和贯彻丝毫没有受到阻碍，民法典并不是宣示和弘扬民法精神的唯一和最好的管道，目前采取单行民事立法的方式完全可以胜任，没有必要再走别人已经走过的路。　

　　从民法典和市民社会的关系看，将民法典对市民社会的重要性抬得过高显然不当。首先，将民法典和市民社会设为对应关系是错误的，民法典只是大陆法独有的现象，在英美法国家，仍然有市民社会但却没有民法典。其次，从结构上看，把民法典作为市民社会的宪章是不合适的。民法典的结构主要分为人法和物法两大部分，人法主要包括人格权和亲属，民商合一体例下还包括公司等商业组织，物法主要包括物权、合同、侵权和继承，另外，现代的民法典还有可能加上知识产权法。除了亲属和自然人人格权，民法典主要处理的是商业关系，这和市民社会的复杂结构是不能相提并论的。现代意义上的市民社会概念由黑格尔最先明确提出，他认为，市民社会由三个环节组成，第一个是通过劳动使个人得到满足的需要的体系，第二个是司法对所有权的保护，第三个是警察和同业工会。由此可见，在黑格尔的体系中，民法典的内容只和第一个环节有关，司法对所有权的保护和警察均属于国家的范畴，而同业公会则和民法无关。同时，从黑格尔的体系中，我们可以处处发现国家的身影几乎无处不在，市民社会离不开国家的支持和保护，民法典是市民社会宪章的说法显然是一厢情愿。马克思在黑格尔的基础上，认为市民社会是“私人利益体系”，包括经济、社会和意识形态三大结构。在当代，市民社会的概念又有了新的发展，一些学者主张把国家—市民社会的二分法用国家—经济—市民社会的三分法加以取代，主流的观点主张把经济关系从市民社会排除出去，认为市民社会主要应由社会和文化领域构成，葛兰西、哈贝马斯等均对上述观点做出了重要贡献。美国当代几位国际政治学者认为，“市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。在这个领域里，公民可以组织起来，追求对他们个人或集体而言重要的目标。市民社会的行为者包括慈善团体、教会、社区组织、社交俱乐部、民权游说集团、家长——教师协会、工会、贸易商会，以及许多其他部门。”由此我们可以发现：在传统的市民社会的概念下，民法对市民社会的调整主要集中于交易关系，在当代，民法面对的是其主要内容所调整的部分被驱逐出市民社会领域，市民社会从一个统摄经济和社会的概念向文化和社会的方向转变，在西方，主流的观点已经将民法所调整的内容和市民社会至少基本分开。　

　　必须注意的是，在宪政体制确立的国家，由于宪法的根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行，直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能，所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，现代法律的精神集中在宪法中昭示，由于宪法的最高法地位，其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内，各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离，这样，民法的意识形态功能空前淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。　

　　当然，在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取“曲线救国”的方式，从边路下底传中，民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在上世纪八十年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”，就最好地说明了这一点。这就是学者的良苦用心。但是，民法的这种作用是有限而脆弱的，它必须小心翼翼，将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内，以使权力握有者认可、批准它的每一步行动，同时，它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中，底线是清楚而明确的，局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线，所以，民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境，问题的实质，正如该文作者所说，不在于民法起草或者修改宪法，而是系于宪政理念的改造，是一场艰巨的政治生态重建，一言以蔽之：宪政重建。季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出：“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。”更有学者指出，在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下，民法典会沦为“沙滩上的游戏”。
　　　　晚清以来，“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上，晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期，以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效，但是，随着国民政府在大陆的崩溃，新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除，“另起炉灶”、“一边倒”，转而追随苏联模式，从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料，七十年代末期以来，在改革开放和改革也是一场革命的大旗下，再次回到了言必称希腊的状态，急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中，理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战，完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说，留德者，培养出来的是德国学者，留法者，培养出来的是法国学者，徐、梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘做小学生，虚心向西方学习，必须“希腊化”，但是，在强大的西方文化面前完全丧失自我，丧失思考的能力，全盘照搬，并不是一种好的征兆。　

　　七十年代末期以来的中国改革，其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式，以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路，“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在，这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣，在未来的发展上，恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下，中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。七十年代末到八十年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”（当然是就法律制度的初创阶段而言）的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧，这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中，革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前，我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法，物权法也在积极制订之中，将来再佐以侵权法和人格权法，以民法通则为统领（可对其做相应修改）形成一个民法群，完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。　

　　对于大陆法而言，这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创