出“比较过失”和“承担危险”作为抗辩。审判法官拒绝指导陪审团考虑“承担危险”原则。陪审团作出有利于原告的判定，但认定他对自己的伤害也要承担20％的责任。被告上诉，争议说，审判法院应该指导陪审团考虑“承担危险”原则的抗辩。
二审法院法官斯蒂芬认为，承担风险的抗辩是过失侵权行为法的新近发展。要使承担风险的抗辩有效，就要符合它的本质要素。这个要素是：原告对特殊危险和危险程度有实际的认识，而且他自由地和自愿地面对和遭遇这个危险。“与有过失”和“承担危险”二者都会阻碍原告获得赔偿，承担危险要求对危险的理智认识和主观的默许，而与有过失经常涉及疏忽大意或偏离理智人的行为标准。承担危险采用的是一种特定个人和环境的主观标准，而与有过失采用的是一种客观的、理智文雅人的标准以及原告的行为。“比较过失理论”也存在着三种不同的承担危险的方式：全部取消它，使它不成为一种抗辩；维持它，将它作为一种完全的和分别的抗辩；在某种程度上，将它溶入到与有过失之中。在那些合并了抗辩的州里，经常将暗示承担危险和与有过失两者完全合并，而将明示承担危险保留，作为一种分别的抗辩。法院认定上述的最后一种方法是一种较好的看法，
在本案中，被告的过失驾驶是原告受到伤害的直接原因，原告唯一的与有过失是他在同一辆轿车中乘车。所以本案中原告的行为是一种典型的与有过失的变体，即“对于被告的过失所发生的危险，原告特别地知晓，但又合理地遭遇它。”在本案中，原告的行为清楚地处于一个重叠的区域，即，理智的人理智地选择了一种不合理的行为方式，由此表明他对自己的安全缺乏合理的注意。原告实际知晓被告处于麻醉状态，他被警察官建议过他应该驾车，他证明他可能知道危险，因为他试图与其妻联系，他有另外的选择，如留在龙基斯特的房子里或叫一辆出租车，但他选择了与被告同车。在存在一种合理安全另外选择方式的地方，原告自由选择了较危险的方式，这是不理智的，结果导致了与有过失和承担危险。在这个程度上，适用比较过失的理论。结论是维持原判。
到这里，我们已经反复提到“过失”一词。应该说，过失是法律中一个比较重要的术语。在侵权法中，至少存在着三种过失的概念。第一，过失指的是行为人主观的一种状态，与主观故意相对。比如，司机驾车朝人撞去，他就是故意；司机看路边广告牌上的美女不看道，朝人撞去，他就是过失。前者他是想撞人，后者并没有想撞人。在这种过失中，一般又分为两种情况。首先是粗心大意的过失，比如，看到道路前一滩水，出租司机没有看清，以为是平整的土地，结果将车开到河里，把乘客淹到水底；其次是过于自信的过失，比如，那个司机将那滩水看清了，以为自己车好，开车过去，结果车掉进了池塘，乘客落水。第二，过失与故意一起构成过错，构成侵权行为法中的一个归责原则，这个含义与严格责任相对。比如，张三拣了一瓶啤酒，讨好地送给我，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒过期变质。张三的行为对我来说就是一种过失，他因主观有过错而要承担责任。张三是个酿酒小老板，讨好地送啤酒给我喝，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒的配方有问题。张三主观上没有过错，但是他要对我进行赔偿，因为啤酒生产商对消费者承担严格的责任。这两种“过失的含义，我们国家的法律都有相应的规定。第三种过失的含义，则是英美法中特有的概念，我国及其大陆法系国家都不存在这种独特的“过失”含义。这就是英美法系作为一种独立的侵权行为诉讼形式的“过失“。有学者认为是英美侵权行为法最重要的形式之一。在英美法系的法律实践中，大量的侵权行为案件都是通过这种过失的诉讼得到解决的，而且，这种法律形式发展最快，从中还延伸出了许多新的侵权行为诉讼形式。
本案就是这样一个过失的案例。就本案而言，涉及到了三个术语：“危险的承担”，“与有过失”、和“比较过失”。第一个术语来源于古老英国法的传统，我们前面已经举过“自愿承担风险“的例子：在拳击比赛中泰森一拳把霍费尔德眼睛打伤出血，霍氏不能要求泰氏赔偿，因为他知道拳击是危险的，他知道他可能会被打伤的，但是他还是想跟泰森打。第二个名词我们不陌生，通称“被害人过错”和“过失相抵”。本案中，原告可以坐公交车，可以做出租车，可以不回家，可以找个地方睡一觉，但是，他却坐在酒鬼被告开的车上，这本身就存在过错。第三个名词是进一步数量化，把原告和被告过错的程度用数字计算出来，让各方承担相应的责任比例。这一点很实用，美国人用得多。当经济学应用到侵权法后，将损害变成数字比例，并与金钱挂钩的时候。这种方法使用起来就更加方便了。不过，在一个具体的案件中，原告与被告各自过错的比例，由案件的陪审团来决定。
第四部分“与有过失”与“比较过失”
上一个案件已经提到了“与有过失”与“比较过失”。其中，“与有过失”有着相当长的历史，这里的案件就是英国法中这个制度的历史起点。本案是一宗发生于1809年的最后上诉到贵族院的英国案例。被告住在德比小镇上，他家位于镇尽头的公路旁。他想修整一下他的房子，搭起的支架伸到了公路上，影响到了公路一侧的畅通，但公路另外一边仍然有空间，并不影响过往通行。8月的某天晚上8点，原告骑马要穿过该路段。当时正好是掌灯时分，不过，光线亮度足以分辨出100码距离以外的障碍。证人证明，如果原告不是骑马急奔，那么他应该看到并避免该路障。然而在实际上，原告骑得太快，没有发现路障，结果撞到了支架上，从马上摔了下来，原告受伤。证据表明，原告当时没有醉酒。
原告将被告送上法庭，声称由于被告修房的支架伸到公路上，这是原告受伤的原因，被告对此存在着过失，因此应该承担过失的侵权行为责任。被告则称，原告对自己的安全失于关心，急于飞马而不看路，因此也存在着过失。原告是因为自己的过失而导致了他的伤害。
初审法官贝莱在审查了案件证据后指导陪审团：如果一个人合理和正常地骑马，他就能够看见和避免路障；如果陪审团可以认定原告沿公路骑马过于急促，没有尽到通常的注意义务，那么陪审团应该确定一个有利于被告的判决。法官认为，按照本案的证据，原告是以最快的速度骑马，也又是通行在德比大街上。如果他尽到了通常的注意义务，他就肯定能够发现路障，因为这个缘故，可以说该事故完全是源于他自己的过错。
法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，他希望能够找到一个规则可以得到一个新的诉讼。此案件最后上诉到了贵族院。爱伦伯鲁勋爵认为，如果一方当事人自己没有采取通常和一般的谨慎行为，那么即使他人存在着过错而设置了路障，他也不能够指望和利用这种事件。如果一个人骑马，走错了方向，那么我们也不能说另外一个人有权利去故意骑马撞他。一个人有过错，而另外一个人尽到了通常的注意义务，我们就不能够让后者分担前者的损失。本案件要成立，就必须要求两件事同时发生：被告过失地在路上设置了路障，原告不需要采取通常的注意来避免它。而这个案件并不是如此，因此，勋爵判定：拒绝一个新的诉讼。
有指控就有抗辩，过失的抗辩理由有三：第一是原告自愿承担风险，前面的案件已经讲过。这是一种完全的抗辩理由，也就是说，自愿承担风险成立，原告就得不到任何赔偿。第二是这里的原告与有过失。早期英国的法律，这也是一种完全的抗辩理由，本案就被视为最早的关于“与有过失”的案例，原告没有得到法律的救济。第三是原告在实施非法行为的时候受伤，比如，一个小偷跑到你家地窖里偷大白菜，不小心被大白菜压倒受伤，他因非法行为受伤，不能够得到侵权法的救济。这里主要涉及第二种抗辩理由。
一般而言，与有过失又称促成过失、过失相抵或者受害人过错，其含义是原告对自己的安全失于通常的注意。通常，原告与有过失都会减少或者免除被告的赔偿责任。我们来看看这个制度的发展史。
在早期的案件中，原告的与有过失会使原告得不到任何法律的救济。这个规则就是上述案件发展起来的一个古老规则，也就是说，被告堵塞了公路，导致了原告伤害，被告存在着过失；然而，原告骑马过快，应该发现路障但是没有发现，他对自己的安全不负责任，也有过失。既然原告存在着过失，他就不能够指望被告给予赔偿。这个规则被称之为被告“完全的、要么全有要么全无的抗辩理由”。
由于与有过失的抗辩理由遵循的是要么全有要么全无的规则，因此其缺陷不言自明。法官们开始适用这个原则的例外条款避开这个制度的应用。1842年有个英国的案件，原告将一头驴系在公路上，被告驾驶着马车开过来，被告的速度太快，结果撞到了驴，驴被撞死。法官最后判定被告应该承担责任，理由是，如果被告的马车跑得慢一点的话，就可以避免事故。到了1911年，英国有了成文法规定，如果双方都存在着过错，那么就应该按照过错的比例负担相应的损失。到了1945年，英国颁布了《法律改革•；与有过失》，正式规定按照过错比例，原告与被告各自承担自己的损失。
美国则采用了一个新的规则，这就是“比较过失”的规则。这个规则意味着，如果原告存在着过失，他仍然可以得到赔偿，但是他的赔偿数额要相应地减少。美国最先采用这个规则的州是纽约和威斯康星，前者的成文法有时称之为“纯粹的比较过失体系”，后者的成文法称为“改进过了的比较过失体系”。到1992年止，美国只有3到4个南方州的法律没有采用这个规则。
比较过失的基本含义是：被告对原告的损害有过失，原告自己也存在着过失，在这种情况下，要比较原、被告双方的过失比例，按照这个比例在双方当事人之间分配损害的数额。比如，原告受到损害的总数是10000美金，原告的过失为49％，被告的过错为51％，那么判决的结果将是判定被告给付原告5100美金的赔偿。至于双方过错的比例，是一个事实的问题，因此一般由陪审团来确定一个合适的比例。
第四部分比较过失的经济分析
住在旅馆里被人强奸，强奸犯未捉拿归案，受害人状告旅馆老板。老板有过失吗？受害人能够得到法律的救济吗？如果他也存在过错的话，那么结果将如何？下面这个案件就是这个类型的案件。原告苏珊与迈克定婚，迈克入海军，并在芝加哥北部大湖海军培训基地受训。他们约定受训结束之后结婚，当时苏珊21岁。苏珊和迈克的父母去芝加哥参加迈克受训毕业典礼。他们住进了一家便宜的汽车旅馆，双人间每晚36美金。旅馆的所有人是亚当斯夫妇，他们是本案的被告。迈克父母离开后苏珊仍然住在旅馆里，因为迈克将在那里长期工作。汽车旅馆附近是一个犯罪高发区，谋杀、卖淫、抢劫和毒品泛滥。亚当斯夫妇有时告诫女顾客晚上不要步行出门，但是没有给苏珊和迈克父母说过。那天晚上苏珊睡得很沉，后被敲门声惊醒。她开灯，发现是早上1点。她从门上的猫眼里望出去，没有发现人。她开了门锁，打开了门，以为是迈克从基地回来。门口站着一个她从来没有见过的男人，他说他要找辛迪，她说没有这个人。他说要杯水喝，当她从浴室里拿出水的时候，男人坐在桌子旁。男人说水不够凉，还说他没有钱。男人自己去浴室取水，苏珊开始紧张。房间里没有电话，电视机有防盗警报，但是苏珊没有被告知因此不知道警报设置。几分钟之后，男人进到浴室，后伸出脑袋要苏珊进去，苏珊拒绝。不久，男人从浴室里出来，腰以下部位裸露。苏珊想跑，男人在后面追并抓到苏珊。她大叫，但没有人出现。汽车旅馆里没有警卫，亚当斯夫妇住在旅馆另外一头的地下室，听不到苏珊的大叫声。暴行持续了一个多小时，男人至少强奸苏珊两次。强奸犯没有受到起诉，因为事后苏珊太紧张无法指认嫌疑犯。在亚当斯夫妇拥有该汽车旅馆的7年里，发生过一起强奸案和一起抢劫案。
苏珊与迈克结婚，但是强奸引发继发性紧张症，严重地影响到她的生活。她对亚当斯夫妇提起诉讼，认为被告没有提醒过原告危险，以及没有采取预防措施来保护她。陪审团由四位女性和三个男性组成，他们认定被告存在着过失，而且是原告受到损害的法律上的原因，他们认为苏珊的损害总额为85万美金。但是陪审团进而认定苏珊自己也有过失，而且她的过失比例占总数的97％，而被告的过失比例仅为3％。结果陪审团判定苏珊获得2万5千美金的赔偿，这个数正好是苏珊治疗奸后继发性紧张症的费用。
原告提起上诉，巡回上诉法院法官波斯纳写出了他的判决意见书。他说，按照传统的与有过失规则，有过错的原告将的不到任何补偿，他认为这个法律过于苛刻，因此大多数法院采取了比较过失的规则。首先，波斯纳分析了为了避免伤害原被告双方所需要的成本。他说，如果要避免原告的伤害，任何一方当事人所付出的成本一样，那么原被告双方各承担50％的损失。按照这个方法，在本案中，陪审团判定苏珊避免受到攻击所付出的成本比亚当斯夫妇要付出的成本低32倍。苏珊的过失在于在没有弄清楚门外是谁的情况下就开了门，还在于半夜被惊醒而没有保持高度的警觉，而亚当斯夫妇的过失是没有保护住客的安全，没有警告住客可能发生危险。但是也承认，警告也并不能够避免攻击，正如